Scheinselbstständigkeit bei nicht-künstlerischen Tätigkeiten

Ob jemand also beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung im konkreten Einzelfall prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (ständige Rechtsprechung, u.a. Bundessozialgericht Urteil vom 04.06.2019, B 12 R 12/18 R).

Welche Merkmale überwiegen, ist objektiv in einer Gesamtabwägung aller maßgeblichen Kriterien für jeden Einzelfall zu bestimmen. Wie der Vertrag bezeichnet wird, ist allenfalls ein Indiz, denn letztlich spielt die Bezeichnung keine Rolle (so auch in § 611a Abs. 1 S. 5 BGB), wenn die tatsächlichen Verhältnisse bzw. das Gesamtbild ergeben, dass die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses überwiegen.

Es ist also nicht möglich, sich als Arbeit- bzw. Auftraggeber*in dadurch zu schützen, indem der Vertrag z.B. als „Auftrag“, „Honorarvertrag“ oder „Werkvertrag“ bezeichnet ist. Und es schützt auch nicht vor der Feststellung der Scheinselbständigkeit, wenn beide Vertragspartner*innen fest davon ausgehen, dass es sich um eine freie Beschäftigung handelt. 

Wenn also bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung die objektiven Merkmale einer abhängigen Beschäftigung überwiegen, handelt es sich um eine scheinselbständige Tätigkeit, also ein Arbeitsverhältnis, auch wenn der Vertrag als Auftrag, Honorar- oder Werkvertrag bezeichnet ist und die Vertragsschließenden davon ggf. auch ausgehen. Und das bedeutet auch, dass es sich ab Beginn des Beschäftigungsverhältnisses um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung handelt, für die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind.

Risiken scheinselbständiger Beschäftigungsverhältnisse

Leider sind die Risiken bei einer fehlerhaft getroffenen Einschätzung insbesondere für die Auftrag-/Arbeitgeber*innen sehr groß: Denn im Falle einer nachträglichen Feststellung des Vorliegens von Scheinselbständigkeit durch Sozialversicherungsträger oder Finanzamt müssen durch den/die Arbeitgeber*in sämtliche Sozialversicherungsbeiträge für Kranken- und Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung nachgezahlt werden, und zwar sowohl die Anteile für Arbeitnehmer*in als auch Arbeitgeber*in. Darüber hinaus haftet der/die Arbeitgeber*in auch für die nicht abgeführte Lohnsteuer, Kirchensteuer und Soli. Säumniszuschläge, Zinsen, Bußgelder und ggf. weitere Sanktionen treten hinzu. Die Geschäftsführung haftet in der Regel persönlich. Last but not least ist auch an (v.a. arbeitsvertragliche) Ansprüche seitens des/der Scheinselbständigen zu denken, die geltend gemacht werden könnten.

Fahrlässig wäre, nicht die notwendigen Prüfungen zu machen und auf die Hoffnung zu bauen, es werde schon gut gehen oder „Machen andere auch so“. Betriebsprüfungen durch die Rentenversicherung finden bei allen Betrieben turnusmäßig statt, die Prüfung von Scheinselbständigkeit gehört in diesem Zuge zum Standardrepertoire.

Gründe genug also, um Vorsorge zu treffen, damit ein solcher Fall nicht eintritt.

Für die Gesamtwürdigung aller Tätigkeitsmerkmale ist es sehr sinnvoll, den Fragebogen zur Beschreibung des Auftragsverhältnisses der DRV (Deutsche Rentenversicherung) in die Prüfung mit einzubeziehen.

Für die Prüfung, ob der*die Vertragspartner*in die persönlichen Voraussetzungen für den Status „Selbständigkeit“ erfüllt, ist es empfehlenswert, dies in Form eines Fragebogens zu machen, in dem der*die Vertragspartner*in Erklärungen macht und zusätzlich Belege beibringt. 

Beispiele für Fragebogen, Checkliste zur Einschätzung und Mustervertrag (Haufe)

Im Kulturbereich entfaltet auch der Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätige Personen der GKV-Spitzenverbände Relevanz (allerdings insbesondere für künstlerisch Mitwirkende), an den sich Betriebsprüfer*innen orientieren.

Bleiben nach der vorgenommenen Gesamtwürdigung Zweifel bestehen, gibt es die Möglichkeit des Statusfeststellungsverfahren (s.u.).

Dokumentation

Kommt man im Rahmen der Gesamtwürdigung zu dem Ergebnis, dass echte Selbständigkeit vorliegt und ein freier Vertrag geschlossen werden kann, sollten die geprüften Umstände und die Begründungen für die Einordnung für die eigenen Unterlagen unbedingt dokumentiert werden, um Nachfragen im Rahmen von Betriebsprüfungen sicher und argumentativ begegnen zu können. Zur Dokumentation zählen auch relevante Unterlagen, Verträge, Rechnungen, Erklärungen, Beleg(-kopien) von z.B. Berufshaftpflichtversicherung, Gewerbeanmeldung, KSK-Mitgliedschaft, Nachweise eigener Kranken- und Altersabsicherung, Liste anderer Auftraggeber*innen.

Regelmäßige Überprüfung

Gerade bei längeren oder wiederkehrenden Auftragsverhältnissen sind die eigenen Überprüfungen periodisch durchzuführen, um sicherzustellen, dass die Voraussetzungen für die Beauftragung im Rahmen eines freien Vertrages immer noch vorliegen.

Presse- und Öffentlichkeitsarbeit/Marketing/Redaktion

Auch hier kommt es vor allem auf die Eingliederung in den Betrieb und die Weisungsgebundenheit des Einzelfalls an. Bei einer auf Dauer angelegten Funktion der Pressesprecherin im Produktionshaus mit festem Arbeitsplatz und Einbindung in die Betriebsstruktur stellt sich also gar nicht die Frage: Die Beschäftigung kann nur im Rahmen eines Arbeitsvertrages erfolgen.

Der Abgrenzungskatalog für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktionen tätige Personen der GKV-Spitzenverbände ordnet „alle externen in der Werbung/Öffentlichkeitsarbeit für einen Theater unter eigener Firma Tätigen grundsätzlich (als) selbständig (ein), das gelte insbesondere für Fotografen, PR-Fachleute und Grafik-Designer*innen“. Im Ergebnis bedeutet das aber nichts anderes: Für die Anwendung kommt es eben genau auf die Prüfung der Begriffe „extern“ (keine Eingliederung, weisungsfrei) und „eigene Firma“ (Vorliegen einer echten Selbständigkeit) an.

Übersetzungen/Textaufträge

Wenn nur einzelne Übersetzungs- oder Textaufträge vergeben werden (z.B. für eine Publikation oder Programmheft) und die Person aus ihrer eigenen betrieblichen Organisation sowie weisungsfrei arbeitet und alle Voraussetzungen der eigenen Selbständigkeit erfüllt, kann ein Auftrag erteilt bzw. freier Vertrag geschlossen werden.

Moderator*innen, Trainer*innen

Moderator*innen von Veranstaltungen, Trainer*innen für Schulungen etc. sind klassischerweise Freiberufler*innen und werden für Einzelformate beauftragt. Dementsprechend sind sie in aller Regel nicht in betriebliche Abläufe eingegliedert und arbeiten weisungsfrei, darüber hinaus wird die Gesamttätigkeit häufig auch vorwiegend durch den schöpferischen Eigenanteil bestimmt. In solchen Fällen ist die Verpflichtung mittels Auftrag / freiem Vertrag unproblematisch möglich. 

(Lohn-)Buchhaltung/Finanzverwaltung

In aller Regel in den Betrieb eingegliedert, weisungsgebunden und damit zwingend anzustellen. Nur in den Fällen, in denen diese verwaltenden Tätigkeiten ausgelagert werden, z.B. an ein Steuerbüro oder eine Agentur für Kulturprojektsteuerung, kann eine echte Selbständigkeit angenommen werden.

Achtung:
Ein freies Beschäftigungsverhältnis alleine damit zu begründen, die ausübende Person sei Angehörige*r eines freien Berufs, also z.B. Journalistin, ist nicht ausreichend (auch der für Freiberufler*innen maßgebliche § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG erklärt nur solche Einkünfte von Angehörigen freier Berufe für solche aus selbständiger Tätigkeit, bei denen die Berufstätigkeit auch selbständig ausgeübt wird). Maßgeblich ist auch hier die für den Einzelfall vorzunehmende Gesamtbetrachtung, bei der geprüft werden muss, ob der/die Einzelne weisungsgebunden oder in das Unternehmen des Auftraggebenden eingegliedert und dadurch Arbeitnehmer*in ist.

Vertragsschluss mit Selbständigen / tatsächliche Durchführung

Egal zu welchem Ergebnis die vorgenommene Gesamtwürdigung der tatsächlichen Verhältnisse geführt hat, der dann folgende Vertrag und die Leistungserbringung sollte dazu passen.
Auch wenn wie oben gesagt dem freien Vertrag im Rahmen einer Betriebsprüfung lediglich Indizwirkung zukommt, sollte er doch unbedingt die Freiberuflichkeit ausdrücken, also vor allem, dass hier zwei freie Unternehmer*innen eine Leistung vereinbaren und der*die Beauftragte diese im Rahmen seiner*ihrer eigenen Geschäftstätigkeit, nicht weisungsgebunden und zeitlich und örtlich unabhängig durchführt.
Das Verhältnis muss in der Umsetzung selbstverständlich auch entsprechend gelebt werden, dazu würden z.B. nicht die Einbindung in interne Kommunikationsstrukturen (z.B. Meetings), Firmen-E-Mail-Adresse, Arbeitsplatz beim Auftraggebenden, Berichtspflichten etc. passen.

Das Thema Vertragsgestaltung wird an anderer Stelle im Rahmen von dieser Wissensplattform behandelt, dort findet sich u.a. auch eine Verlinkung zu einem Mustervertrag für freie Mitarbeit (IHK Frankfurt), der zur Orientierung dienen kann.

Wie beim Personalfragebogen auch ist vom Auftragnehmenden mit der Unterschrift unter den Fragebogen zu versichern, dass die Angaben wahrheitsgemäß erfolgt sind und Änderungen in den Verhältnissen, die zu einer anderen versicherungsrechtlichen Beurteilung führen könnten, umgehend mitgeteilt werden. Die einzelnen Nachweise sind mit dafür geeigneten Dokumenten zu belegen.

Hinweis:
Die genannten Punkte betreffen nur die persönlichen Merkmale, also ob die Person tatsächlich die Kriterien einer echten Selbständigkeit erfüllt. Die anderen Kriterien und Merkmale (konkrete Arbeitsleistung und Umstände, insbesondere hinsichtlich Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb) sind gesondert durch den*die Auftraggebenden für den jeweiligen Einzelfall in einer Gesamtwürdigung zu prüfen.